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[1]表現の自由の危機と改憲問題

自民党の新憲法草案は「三つの訣別宣言」だ

阪口正二郎 一橋大学大学院法学研究科・教授

注)この立憲デモクラシー講座の原稿は、4月22日に立教大学で行われたものをベースに、講演者が加筆修正したものです。

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押しつけられたから変える?

 今日お話しするテーマは「表現の自由と改憲問題」です。最初に、今回の「改憲問題」ということについて大きなお話をさせていただいて、それとつながっていると私は考えているのですが、今回の放送法に関する高市発言の問題を皆さんと一緒に考えたいと思っています。

 憲法問題を勉強して30数年経っているのですが、私が憲法学者になった頃も、もちろん改憲問題はありました。常にいろいろな改憲の議論がありましたが、非常に感情的な議論が多いのではないかと思いました。

 たとえばよく、「日本国憲法は押しつけられた憲法だから変えなきゃいけない」と言います。まず押しつけられたかどうかについては、私自身はかなり疑問に思っていますが、それは置いて、仮に押しつけられたとしても、押しつけられたから変えなければいけないということは、そう簡単な話ではない。たとえば私の父親と母親は家同士が決めた見合い結婚でした。押しつけられた要素があったかもしれない。だけれども、両方とも大変幸せそうに過ごしておりました。

 そう考えてみると、別に押しつけられたことが問題なわけではない。たとえば夫婦仲がうまくいかなくなったときに、その原因は何なのか、つまり中身の問題のはずです。なのに中身の議論は一切しないで、ただ「押しつけられた」から改正すべきだというのは理解できない。

時間が経ったから変える?

 同じような議論として、戦後何年経った―たとえば現在もう70年ですが、戦後50年、60年経ったから、憲法を変えたらいいじゃないかという話があります。これも常識に反する議論です。たとえば皆さんの中にご夫婦の方や、あるいは彼氏・彼女がいる方がいらっしゃると思いますが、「つき合って2年経ったら別れよう」なんて言ったら、どうなります? 普通に考えて、間違いなく殴られます。あるいは口をきいてもらえない。これもつき合って何年経ったから別れようなんていう問題じゃないはずです。本来はそういうこととは関係なく、現在の二人の関係がよくないから別れようという話になっているはずです。

 結局どちらの議論、「押しつけられた憲法だから変えたい」とか、「何年経ったから変えたい」というのは、本質的な議論ではない。むしろ、いまの憲法のどこに問題があって、それを変えなきゃいけないのかという、そこをきちんと冷静に議論する必要があるのに、なぜかそういう議論がされることは少ない。とにかく憲法を変えたい、というのが、非常に強い意向として言われる。私にはとても感情的な議論のように思えます。

憲法は「不磨の大典」ではない

 今回の改憲問題ということですが、しばしば自民党からは、「護憲と言われる人たちは、憲法は不磨の大典というふうに、考えているのではないか」と言われるのですが、そんなことはない。少なくとも憲法学者の多くは、いまの憲法が「不磨の大典」だとは考えていないはずです。

 というのは、現在の憲法には96条という憲法の改正手続がちゃんと書き込まれている。改正手続が設けられているということは、「必要だったら改正する」というのが現在の憲法の立場で、それを否定する人はおそらくいないと思います。どこまでなら改正できるかという議論はありますが、一切、手を触れてはいけない「不磨の大典」だなんて思っているのは、これまで改正したくても変えられなかった自民党の人たちが悔しさ紛れにそう思っているだけの話で、憲法学者はそうは思っていないし、多くの人もそうは思っていないでしょう。

「国のかたち」を変えたい?

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 2012年に自民党が「新憲法草案」というものを出してきました。これはサイトから簡単にダウンロードできます。結構長いもので、おまけに、一緒に「日本国憲法改正草案Q&A」、しかもこれは増補版も出ている、立派なものです。中身は全然立派じゃないですが(笑)。

 この「憲法改正草案」を見ると、これは単純に憲法の改正の問題ではない。普通、いわゆる憲法改正という問題というのは、たとえば憲法のどの条文が今の時代に合っていなくて、それでは困る、その憲法があるためにこういうことができない、だから憲法を変えるという、個別的になっていくものなのですが、少なくともそういうものではなくて、こういう「日本国憲法改正草案」という形で、ほぼ全文の改正草案が出てくる。

 一番問題なのは、その中に「国のかたち」、これは司馬遼太郎さんの言葉ですが、国家のアイデンティティー、日本の今までの、少なくとも戦後の日本国家のアイデンティティーを変えたいという、自民党の本音が見えている、それが一番問題なのだと思います。単純に憲法を変えるという問題ではなくて、日本の戦後のアイデンティティーを変えたいのだという問題だと思います。

「戦後民主主義」からの脱却

 実際にじゃあ何を変えたいのかというと、おそらく、戦後、日本国憲法から私たちがもらってきた個人の尊重といった基本的人権の原理であるとか、戦後民主主義、それから戦後、いろんな民主主義のための改革をやりましたが、そういうものをできるだけ、なしにしたい、あるいは小さくしたいというのが、安倍さんが考えていることではないかという気がします。

 だから安倍さんがよく言う「戦後レジームからの脱却」というのはまさに、戦後の民主主義とか人権とか、戦後改革、これから脱却したい。まさに国のかたちを変えたい、国のアイデンティティーを変えたいということだと思います。そういう意味で非常に深刻な問題です。

 今回の改正草案ではあまり目立っていないんですが、21条についても改正が考えられている。そういう中で高市さんのあの「電波を止めるぞ」発言が出てきたんだろうと思います。

「願望的立憲主義」と「回避的立憲主義」

 次に、これは比較憲法という、いろいろな国の憲法の比較をするときに、一つの手段になる考え方としてある学者が言っていることですが、憲法を制定しよう、あるいは制定までしないまでも、憲法を運用しようとするときに、二つのタイプがありうる。

 これはそのまま訳したので、あまりいい訳かどうかはわからないですが、一つは「願望的立憲主義」、原文は「aspirational constitutionalism」というのですが、簡単に言うと、憲法に自分たちの国はこういう国でありたいということを積極的に書き示す。それによって、私たちの国はこんな国になりたいという、積極的、プラスのイメージで憲法をつくる。そうすることによって、世界にいろいろな発信をするタイプのものです。たとえばアメリカ憲法はそうだろうと思います。

 それから過去の社会主義憲法、これは全部、社会主義がいかに素晴らしいかということを書き示すための憲法であったと言われています。そういう、一方には願望を示す、自分たちの国はこうなりたいというモデルを示して、それを憲法に示すという憲法のタイプがあります。

 もう一つのタイプ、それはそれとは正反対のタイプなのですが、「回避的立憲主義」と呼ばれます。これはつまり消極的な、ネガティブなモデルを立てて、これにはなりたくないと書き示す立憲主義のあり方です。

 たとえば有名なものでは、戦後のドイツ憲法、当時は「ボン基本法」と呼ばれたものです。これは要するにナチスのような支配は二度と繰り返さない。それをどうやって防ぐか。ナチスがマイナスモデルで、これにはならないということを示すモデルです。

 たぶん日本国憲法も同じようなものだと思います。戦前には戻らないということを憲法の中に示そうとしたものだと思います。それから一番有名なのは南アフリカの憲法がそうです。南アフリカの憲法は前文の中に「過去の不正を反省し」と書いてある。この「過去の不正」は何なのかというと、皆さんご存じのように南アフリカのアパルトヘイト、人種分離政策です。これに二度と戻らないのだということに一番大きな価値を置いている。

「戦前の回避」を回避する

 いま二つのモデルと言いましたが、どちらの要素が強いかとお考えいただければよくて、大体の憲法は両方の要素を含んでいます。ニュアンス的にどちらが強いかによって区別するというだけで、相互排他的というわけではありません。

 そういう中で今度の自民党新憲法草案をどう見るかというと、「回避的立憲主義」の最たるものです。それが先ほど言ったように、戦後改革、戦後民主主義というものをマイナスモデルと位置づけ、ここから脱却したいと。これがまさに安倍さんが言う「戦後レジームからの脱却」で、それを憲法を変えることによって示そうとしたものだと思います。

 そういう意味ではなかなか不思議で、現在の日本国憲法を回避したいというわけですが、現在の日本国憲法は戦前を回避したいと考えている。今の自民党草案はその日本国憲法を変えたいわけですから、論理的に考えていくと、回避のそのまた回避ということでたぶん戦前に戻りたい。そういう発想だと思っています。これは皆さんにぜひ知っておいていただきたい。

「個人」を捨て「国民」をつくる

 今回の「新憲法草案」は、いろいろな箇所に問題があります。そんなものをいちいち挙げていたら、ほぼ丸一日費やすぐらいの時間がかかる。ただ私自身は、一番大きな問題は三つあって、自民党の「新憲法草案」は「三つの訣別宣言」だと考えています。

 一つは、これが一番大きな訣別ですが、憲法13条です。現在の日本国憲法の13条は「すべて国民は個人として尊重される」と書いてあります。今回の自民党草案では、その個人の尊重というのを「人の尊重」に変えています。「すべて国民は人として尊重される」と。一見すると変わりないように思われるかもしれません。これは憲法学者が皆さん言っていることなのですが、なかなか普通に読むと気づけない。個人の「個」という字が落ちているだけなんです。だから見落とすこともある。あるいは見落とさないにしても、一体、「個人」と「人」って違うのか?とお考えになっても、全然不思議ではありません。しかし、これは決定的な違いがあります。

 普通、人というのは、人間がホモ・サピエンスと言われるように、同質性を表す表現のほうが多いと思います。「人はみんな一緒なんだから」、「みんな同じ人間なんだから」と言うときの「人」というイメージです。それに対して、個人というのは、この会場にいらっしゃる方が、隣や後ろや前をご覧になれば、みんな似たような顔かもしれませんが、中身はそれぞれ違っているはずです。皆さんそれぞれに自分が大事にしている価値があり、それはそれぞれ違っている。たまに共通していることがあって、趣味が一緒になったりするわけですけれども、でもかなり違っている。そういう異質なものが「個人」で、それを尊重するというのが現在の日本国憲法です。

 これに対して自民党の新憲法草案は、そうじゃない、人として同じなんだと、異質なものではなくて、同質性を強調しようとしている。人というと、たとえば、これは日本人のことなんじゃないかととらえるかもしれませんが、必ずしも私はそうだとは思っていません。この改正草案はたちが悪くて、日本国籍を持っていれば日本人なのかというと、この改正草案が考えているのはそんななまやさしい話ではありません。「日本人」というものを権力の側からきちんと定義して、それに合った人のみ、それが日本人であって、そうではない人は、日本国籍があろうが、日本人ではないという考え方に、この改正草案は立っているように思えます。いわば国民と非国民を分けるという、非常に怖い考え方です。いずれにせよ、これが一番大きな問題だろうと思います。

「社会契約論」との訣別

 もう一つの訣別宣言、これは従来の国家と個人との関係に関する考え方から訣別しようというものです。

 従来の国家と個人の関係に関する考えたかというのは「社会契約論」という考え方です。社会契約論というのは、高校などで皆さん学習されたかもしれませんが、最初に国家がない状態を想定して、そうするとなかなか安全が守れないということから出発します。国家とか警察が一切ないわけですから、自由という意味では自由ですけれども、同時に安全は全く確保されない。自分の力次第なわけです。相手が物を奪おうとしてきたとき、あるいは相手が殴りかかってきたときに、自分を守るのは自分しかいない。それではやっぱり不安だろうということから、みんなで契約して、国家というものをつくろうというのが社会契約論です。するとその場合には、国家の役割というのは、当然のように個人の安全とか基本的人権を確保することだという考え方になります。

 ここで一番大きいのは、国家というのは人為的な存在だということです。自然にあるものではない。個人の安全とか、そういうものを確保するために、国家はつくられた。しかもこれは契約で、契約というのはお互いの約束事ですから、いろいろなことを決めます。そのときに国家には「できないこと」がたくさん決められるはずです。国家は無制約ではないということなのですが、社会契約論にもいろんなタイプがあって無制約の社会契約論もあるのですが、ロックの社会契約論などはそういうことではない。自民党の改正草案はこの「社会契約論」という考え方をやめたいのだろうと思います。

 これについては、たとえば改正草案に付いている「Q&A」の13ページにも出てきますし、今回の改正草案の前文をご覧になればわかると思います。そこに書いてあるのは、わが国の固有の歴史、伝統、文化、そういうものを備えた憲法をつくりたい。しかも人権について、人が人であるというだけで持っている基本的人権というものではなく、わが国の歴史、文化、伝統、それを踏まえた人権にしたいのだと言っています。

 さすがに自民党の改正草案も「基本的人権」という言葉は使っていますが、意味はこれまでの基本的人権ではない。わが国固有の歴史、伝統、文化を備えた、そういう国の憲法であり、そういう国の権利なのだ、ということなのです。

 ではこれは「誰が決めるのか?」ということになる。わが国の歴史や文化、伝統、これは間違いなく権力の側から定義される。それに沿って、そういう人の、そういう国の憲法、それに賛成しない人には権利は与えませんという、そういう選別です。それが先ほど言った国民と非国民を分けるという考え方で、これは危険な考え方です。

普遍的なものからの訣別

 それから三つ目は、普遍的なものから訣別しようと考えているのが現在の自民党草案じゃないかと考えられます。現在の憲法の97条には憲法が保障する基本的人権は、「人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果」であるとして、基本的人権が普遍的なものであるということが書いてあります。その97条を今回の草案では、書き直すのではなくて、そっくり削除しています。要するに、基本的人権は普遍的であるなどと宣言されては困る。だから削除すると。普遍的なものはいらない、という考え方だろうと思います。

共有されない大日本帝国憲法の起草者たちの「苦悩」

 たまに今回の草案は「明治憲法みたいなものじゃないの?」とおっしゃる人がいるのですが、私が見るところ、明治憲法よりはるかに悪い草案だと考えています。明治憲法を起草した人たちは、いかにして日本の特殊性とヨーロッパの普遍性を調和的に憲法に取り込むかという苦悩を経て起草したということがあります。それを全く共有していないのが、今回の改正草案じゃないかなという気がします。

 これは憲法学者の樋口陽一先生がよくおっしゃることですが、大日本帝国憲法をつくれと天皇が命じた1876年の勅語があります。「建国ノ体ニ基キ広ク海外各国ノ成法ヲ斟酌シ以テ国憲ヲ定メントス」というもので、「こういうふうにして憲法をつくりなさい」という二つのことが書いてあります。「国憲」は国の憲法ですね。憲法をつくるときに二つのことを考えなさい。一つは「建国ノ体」、これは後に「国体」と呼ばれる。特殊日本の神権的な天皇制のことです。そういう特殊日本、国体、そういうものを大事にしなさい。

 しかし、それだけで憲法をつくるなよ、と言っています。もう一つ書いてあるように、「海外各国ノ成法」、成法というのは法律のこと、憲法のことです。要するに、広く当時のヨーロッパの憲法も学びなさいと。当時のヨーロッパの立憲主義も取り入れなさい、つまり、特殊日本的なものと普遍的なものを両方ミックスして大日本帝国憲法をつくりなさい、というのが勅語の中身です。

 実際に、皆さんご存じのように、伊藤博文はドイツまで出かけていって、憲法を勉強してきた。あの人たちは建国の体だけに基づいて大日本帝国憲法を書いたわけじゃないのです。ちゃんと西洋の要素を取り入れようとした。もちろんこれは取り入れざるを得なかったという面がある。当時は不平等条約があり、日本は近代国家であると名乗らないと、海外から承認してもらえない。

 それで、近代国家であることを装うためには、どうしても海外各国の成法の要素、ヨーロッパの立憲主義を取り入れざるを得ない。そういう関係にあった。この「特殊」と「普遍」の微妙なバランスが崩れたのが、大日本帝国憲法の最後の10年、天皇機関説事件とかそういうことだろうと思います。ともあれ、そういう普遍的なものを取り入れようと努力した。ところが今回の草案はそうじゃない。

「標準装備」に背を向ける

 それからもう一つは、1989年に東欧で革命が起こって社会主義が崩壊し、旧社会主義国では、多くの国が新たに憲法を制定しました。これらの憲法は全部、それまで否定してきたはずの基本的人権等々を全部肯定するようになりました。やはり自分たちの社会主義のやり方が間違っていたのだということを認めています。基本的人権はやはり必要なのだと。そして立憲主義も取り入れなきゃだめだと。民主集中制みたいなことは言っていられないということになった。

 そういうふうに、1989年以降、ヨーロッパの旧社会主義圏では、私は「立憲主義は花盛り」と言っていますが、立憲主義がどこでも標準装備、グローバルスタンダードになったと言っていいと思います。

 しかし、自民党の憲法草案はそういうものに背を向けている。グローバル化の流れの中にあって、立憲主義なんかいらない、日本独自の憲法をつくり上げる、そういう危うさを持っている。それはグローバル化に背を向けると同時に、あまり悩んでいなくて、臆面もない日本万歳論になっているのじゃないかという気がします。

 他方、おそらく、グローバル化の中でなかなか大変なので、だから日本国家、日本に独自の文化があるということを示したいのかもしれませんが、それは残念ながら、非国民と国民の区別を生み出すという意味でも、非常に危険な憲法ですし、ヨーロッパ諸国などと今後、対話していけるのかどうかわからない。

 おそらく、この新憲法草案がそのまま通ると、ヨーロッパやアメリカからは、日本は、市場はうまくいく可能性があるかもしれない、あるいは集団的自衛権にかこつけて、軍事的には貢献してくれるかもしれない、だけどあの国は私たちと価値を共有しているわけではない。人権などの価値は共有しているわけじゃないと言われるのはたぶん間違いない。今、そういう国がありますよね。あまり言いたくありませんが、中国をそういう目で多くの人は見ているでしょう。軍事力はある、市場もうまくいっているかもしれない。「だけどあの国、普通じゃないよね」と思っている。日本はそういう国だとたぶん思われる。それでいいのか。(続く)

(写真撮影:吉永考宏)


筆者

阪口正二郎

阪口正二郎(さかぐち・しょうじろう) 一橋大学大学院法学研究科・教授

1960年兵庫県西宮市生まれ。 1989年3月 早稲田大学大学院法学研究科単位取得退学。 東京大学社会科学研究所助手、同助教授、一橋大学大学院法学研究科助教授を経て、 2001年4月より一橋大学大学院法学研究科教授。 専攻は、憲法学、比較憲法学。 主要な著作として、『立憲主義と民主主義』(日本評論社、2001年)、『ケースブック憲法』(弘文堂、2004年)、『改憲は必要か』(岩波新書、2004年)、『神の法vs.人の法』(日本評論社、2007年)、『岩波講座憲法5 グローバル化と憲法』(岩波書店、2007年)、『自由への問い3 公共性』(岩波書店、2010年)、『新基本法コンメンタール憲法』(日本評論社、2011年)などがある。

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