米政府が海外腐敗行為防止法(FCPA)ガイドラインを公表

　外国公務員に賄賂を渡すことを禁じた米国の海外腐敗行為防止法が、日本企業など外国企業に対しても幅広に適用される可能性が強まっている。先月、米司法省や証券取引委員会が公表した同法のガイドラインが、同法が適用される管轄権の拡大や、現地エージェントなどの贈賄について雇い主の非米国企業の責任追及などを示唆しているからだ。山田裕樹子弁護士がガイドラインを詳しく読み解き、海外展開している日本企業に贈賄防止体制の確立を急ぐよう警鐘を鳴らす。

　

米国の司法省と証券取引委員会が公表したFCPAのガイドラインには何が書いてある？

西村あさひ法律事務所
弁護士　山田　裕樹子

　■はじめに

　2012年11月14日、米国の司法省(Department of Justice)と証券取引委員会(Securities and Exchange Commission)は、外国公務員等に対する贈賄等を禁止した海外腐敗行為防止法(Foreign Corrupt Practices Act。以下、「FCPA」)のガイドライン(A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act。以下、「ガイドライン」)を公表した。米国司法省が、積極的に日本企業を含む米国以外の企業にFCPAを適用し、多額の制裁金を課していることは、既によく知られているところである。以下では、ガイドラインの中でも、特にFCPAの解釈部分についての記述を紹介する。

　■管轄権(米国企業とビジネスをしたり、米国企業のエージェントとなるときは特に注意)

　ある行為について自国の刑事法を適用するか否かに関し、主として、属地主義(territorial principle)、属人主義(nationality principle)という考え方がある。属地主義とは、自国の領域内で行われた行為について自国の刑事法を適用するというもので、通常、どこの国でもこの考え方を採用していると思われる(例えば、日本の刑法1条1項は、「この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する」と規定している)。属人主義とは、国籍保有者等、自国と密接な関係にある者が犯罪を犯した場合、その行為が自国で行われたか否かに関わらず、自国の刑事法を適用するというものである(例えば、日本の刑法3条は、「この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国民に適用する」と規定している)。

　FCPAにおいても、基本的に属地主義と属人主義(ただし、国籍保有者よりかなり広いカテゴリーの者が含まれている)が採用されているといってよいであろう。すなわち、米国で上場等している企業及びその役職員等(以下、「issuers」)、米国法により設立され又は米国に主要な事業所(principal place of business)がある企業等及びその役職員等、並びに米国籍保有者、米国居住者等(以下、「domestic concerns」)が外国公務員等に贈賄した場合、米国で行為が行われたか否かに関わらず、FCPAが適用される(属人主義)。他方、issuersとdomestic concernsでない者、すなわち、日本企業等は、通常、「others」(以下、便宜上、「非米国企業等」)に分類され、米国領域内で外国公務員等に贈賄をした場合(while in the territory of the United States)にFCPAが適用される(属地主義)。

　しかし、ガイドラインにはさらに重要なことが記載されている。すなわち、非米国企業等に分類される企業であっても、(1)「幇助、教唆」、(2)「共謀」、(3)「エージェント」の理論により、当該非米国企業等が米国領域内で外国公務員等贈賄行為に全く及んでいない場合であっても、FCPAが適用される可能性があると明言されているのである。つまり、ガイドラインでは、非米国企業等が、issuers又はdomestic concernsを幇助、教唆した場合は、当該非米国企業等が米国領域内で何ら行為を行わなくても、外国公務員等贈賄本体の罪(ただし、米国当局は本体の罪が行われたことを証明しなければならない)とは独立して、当該非米国企業等に幇助、教唆罪が成立し、かつ、基本的に米国が管轄を有すると説明されている。また、非米国企業等が、issuers又はdomestic concernsと共謀した場合、当該非米国企業等が米国領域内で何ら行為を行わなくても、当該共謀に基づき外国公務員等贈賄が共謀者により実行されることが合理的に予測でき、かつ、それが実行された場合には、外国公務員等贈賄本体の罪が、外国公務員等贈賄に向けた何らかの意思発現行為(overt act)が行われた場合には、共謀罪が、当該非米国企業等にそれぞれ成立し、かつ、基本的に米国が管轄を有すると説明されている。さらに、非米国企業等が、issuers又はdomestic concernsのエージェントとして行動している場合には、当該非米国企業等が米国領域内で何ら行為を行わなくても、issuers又はdomestic concernsのエージェントとして行われた行為につき、米国が管轄を有すると説明されている。

　よって、日本企業であっても、例えば、issuersやdomestic concernsである米国企業とジョイントベンチャーを行い、米国企業と一緒に米国以外の国で外国公務員等贈賄行為に及んだ場合には、「幇助、教唆」、「共謀」、「エージェント」の理論により、日本企業にもFCPAが適用される可能性があるので、特に注意が必要である。

　■正当な接待・贈答と贈賄の線引

　FCPAには、贈賄として提供される金銭や物等が一定の金額以下である場合には免責する旨の規定は存在しない。ガイドラインでは、正当な接待・贈答と贈賄の線引は、外国公務員等に不正に影響を与える意図、すなわち、「腐敗の意図(corrupt intent)」の有無であるとされている。腐敗の意図を認めるのが難しいとして例に挙げられているのは、ささやかな価値のもの、例えば、コーヒー代、タクシー代、企業のプロモーションに使われる物で価値がわずかなもの(ボールペン、ロゴ入りの帽子等)、合理的な範囲での食事や接待の提供である。

　このように、社交儀礼としての接待、贈答がFCPA上全く禁止されているわけではない。ガイドラインによれば、正当な贈答とは、例えば、敬意を払う目的でなされ、オープンに、透明性をもって行われ、会計帳簿にも正確に記録され、贈答が行われる現地法でも許容されているものをいうとされている。反対に、多額の現金はもとより、スポーツカーや毛皮などの高級品の提供、正当な理由がない旅費の負担、外国公務員等の親族や友人への贈答は腐敗の意図が認められやすいとされている。ガイドラインでは、接待、贈答が贈賄にならないようにするために、企業は、明確でアクセスが容易な社内ガイドラインを作成すべきであるとし、例として、大企業の多くは、明確な金額の基準(1回分のみならず、年間の合計金額を含む)を定め、例外は適切なレベルのmanagementによって決裁される方式を定めているとしている。日本でもこのような社内ガイドラインを有する企業が増えてきているが、「社会的に相当な範囲」という決裁基準もまだまだ用いられていると考えられる。後者の基準が直ちに問題があるというわけではないが、大企業であればあるほど、多数の役職員によって「社会的に相当な範囲」が解釈されることに鑑みると、明確な金額基準を設ける方がより慎重なアプローチといえよう。

　■公的企業と「外国公務員等」

　日本の不正競争防止法18条2項3号及びその関連政令では、公的企業の役職員がどのような場合に外国公務員等に該当するか明確に定められている。他方、FCPAでは、“instrumentality of a Foreign Government ”の役職員が外国公務員等に該当するとされているが、どのような企業が“instrumentality”といえるのか、明確に規定されていない。この点、ガイドラインでは、“instrumentality”には、“state-owned or state-controlled entities”(以下、便宜上、「公的企業」)が含まれるとしつつも、どのような企業が “instrumentality”といえるかは、個別の事実の分析によるとして、従来の司法省の見解を維持している。もっとも、外国政府による企業のオーナーシップやコントロールの程度、当該企業の設立の経緯や活動の内容、外国法の下、どのような義務や特権が当該企業に与えられているか等、数項目をあげ、これらの視点で当該企業が“instrumentality”に該当するか否かを分析すべきとされている。また、企業の過半数の株式を所有ないしコントロールしていなければ、”instrumentality”とは言い難いが、過半数の株式を所有ないしコントロールしていなくても、外国政府が企業の主要な支出や業務決定を拒否する権限を持っていたり、多数の役員が政府から任命されている場合には、 “instrumentality”の該当性を認めた事例もあるとしている。

　よって、外国政府が過半数の株式を保有している場合には、当該企業は“instrumentality”に該当すると考えた方がよいし、そうでなくても、当該企業の実態、すなわち、外国政府による役員の任命の有無や、外国政府の当該企業の業務に対する関与の程度等を総合的に考えて、保守的に“instrumentality”の該当性を判断した方がよいといえよう。

　■第三者への支払

　FCPAでは、財物の全部ないし一部が外国公務員等へ提供等されることを知って(while knowing)、当該財物を第三者(any person)に提供等してはならないとされている。外国公務員等贈賄に対する取締りが極めて厳しくなっている中で、日本企業自らが贈賄を行うということは少ないと考えられる。しかし、例えば、新興国でビジネスを行うに際し、現地のエージェントやコンサルタントに情報収集や現地公務員との交渉を依頼することはままあると思われるが、例えば、ある企業がエージェントに対して報酬を支払い、その一部が公務員に贈賄された場合、当該企業が、エージェントが贈賄することを｢知って｣報酬を支払っていた場合には、当該企業に外国公務員等贈賄の罪が成立する。この場合注意しなければならないのは、「知って」とは、外国公務員等への贈賄がなされ得るような事象があるにも関わらず、あえて、確認を怠った場合にも、当該贈賄がなされることを「知って」いたと解される可能性があることである。ガイドラインでは、レッドフラッグの事象として、第三者(エージェントやコンサルト等)への過剰な支払、第三者であるディストリビューターへの不合理に過大な割引、サービス提供内容が抽象的な第三者とのコンサルティング・アグリーメントの締結、第三者が外国公務員等と密接な関係にあること等を挙げている。うさんくさいけど、「知って」しまうのも怖いので第三者に任せておく、という時代は去ったといえよう。

　■ファシリテーション・ペイメント

　FCPAは、外国公務員等による日常的な政府の活動(routine governmental action)の実行を促進し(expedite)、あるいは確保する(secure)ために提供されたfacilitating or expediting payment(以下、便宜上、「ファシリテーション・ペイメント」)には、適用されない。もっとも、日常的な政府の活動には、裁量を伴うものは含まれないとし、また、金額の高低よりも「腐敗の意図」があるかが、ファシリテーション・ペイメントとして許される支払か否を判断するにあたってフォーカスされるという。

　この点、1997年11月に採択されたOECD外国公務員贈賄防止条約のコメンタリー9では、少額のファシリテーション・ペイメントは、営業上の不正な利益を得るためになされたとは解されず、犯罪とはならないとして、ファシリテーション・ペイメントの例外を認めた。しかし、近時はファシリテーション・ペイメントに対する批判は強く、英国のSerious Fraud Officeは、Bribery Act 2010においてはファシリテーション・ペイメントは違法であると明言しているし、日本の経済産業省も、「外国公務員贈賄防止指針」の中で、「少額のFacilitation Paymentsであるということを理由としては(筆者注：不正競争防止法上の)処罰を免れることはできない」と明言している。また、OECDですら、2009年に、ファシリテーション・ペイメントを禁止ないし思いとどまらせるよう、国は企業に奨励すべき旨の勧告がなされている。

　このようにファシリテーション・ペイメントであっても違法であるとされる可能性は高くなっているが、まだまだ「ファシリテーション・ペイメントは許される」と考えている役職員が多いのが実情であるといえる。しかも、よく聞いてみると、とても「少額」とはいえなかったり、外国公務員等の裁量に正面から働きかけたりしているものもあるので、ファシリテーション・ペイメントだから大丈夫と思うのではなく、むしろ注意をもって事実関係を確認することが肝要である。

　なお、外国公務員等側から金銭等の支払を要求されたことは、犯罪不成立の理由とはならない。ガイドラインでは、支払をしなければ物理的に危害が加えられるとの状況の下での支払は、「腐敗の意図」等が認められず、犯罪が成立しないとされているが、他方、例えば、外国公務員等から、支払をしなければ市場への参加を認めないと言われるような、単なる経済上の強要(economic coercion)があったとしても、これはFCPA上の外国公務員等贈賄罪の成立を妨げないとされている。

　■親会社の責任

　ガイドラインでは、子会社が外国公務員等贈賄を行った場合の親会社の責任についても論じられている。まず、親会社の役職員が、子会社に贈賄を指示した場合や、贈賄行為に自ら参加した場合は、親会社の責任が生じる。また、エージェンシー理論(agency principles)により、親会社が責任を負うことがあるとされる。エージェンシー理論の中核は、コントロールであり、結局、親会社の認識や子会社への指示に鑑みて、子会社が親会社のエージェントと認められるような場合には、親会社も責任を負う。この他、ガイドラインには、合併した場合の承継会社(successor company)の責任についても言及している。ガイドラインを読むと、しっかりと合併前にデューデリジェンスを行い、贈賄が発覚した場合には司法省や証券取引委員会に開示して協力し、贈賄を辞めさせ、贈賄を再度しないようなコンプライアンス体制を確立することが肝要であることが分かる。

　■まとめ

　ガイドラインは司