外国企業による米国企業買収についての米国政府による国家安全保障の観点からの審査の動向

CFIUSによる米国企業の買収に関する審査の近時の動向について

 

西村あさひ法律事務所
弁護士・NY州弁護士　岡本 靖

1　 はじめに

　外国投資家が一定の業種に関して日本に投資する計画については、外国為替及び外国貿易法(いわゆる外為法)に基づく事前届出が求められており^（注１）、政府はその計画を審査したうえで国の安全保障上の問題がある場合等には外国投資家に対して計画の変更や中止を求めることができる^（注２）。
　米国における同様の制度として、外国企業による米国企業の買収に関して、国家安全保障の観点からCFIUS(Committee on Foreign Investment in the United States, 対米外国投資委員会)による審査が行われている。近年、その審査がさらに活発化し、2016年には、後述のように、米国外の企業を当事者とする米国子会社の買収案件が国家安全保障上の理由により大統領の命令で阻止されるといった事例が生じている。日本企業による買収案件や、日本企業による米国事業の売却案件^（注３）に影響を与えるケースも今後増加することが予想されることから、以下では、その審査プロセスの概要及び近時の動向について紹介する。

2 　CFIUS審査の概要

　(1) CFIUSの概要

　米国では、その国家安全保障を目的として、直接投資に対する規制を定めたいわゆる｢エクソン・フロリオ条項(Exon-Florio Provision)｣を改正した｢2007年外国投資及び国家安全保障法(Foreign Investment and National Security Act of 2007)｣(以下｢FINSA｣という。)の下、大統領に対して、米国の国家安全保障の脅威となるような外国企業による米国企業の買収を阻止する権限が与えられている^（注４）。CFIUSは、元々は大統領令(Executive Order)に基づいて創設・運営されてきた機関であったが、FINSAの制定により法律上の根拠を有することとなり、大統領は、CFIUSを通じて、このような国家安全保障に対する脅威を与える買収に該当するか否かについての調査・審査を行う^（注５）。CFIUSは、委員長である財務省長官に加え、国土安全保障省長官、商務省長官、国防総省長官、国務省長官、司法長官、エネルギー省長官、通商代表及び科学技術政策局長が正規の委員を務め、労働省長官及び国家情報長官が議決権のない委員を務めている^（注６）。また、オブザーバーとして、行政管理予算局長、経済諮問委員会委員長、国家安全保障問題担当大統領補佐官、経済政策担当大統領補佐官及び国土安全保障及び対テロ担当大統領補佐官の5名が追加されており、大統領が必要と認めた場合、他の省庁・行政機関の長を委員として加えることができる^（注７）。

　(2) 審査プロセス　

　ア 審査の開始

　CFIUSは自ら主導して買収取引の審査を開始することもできるが、通常は、買収の当事者が共同で任意通知(voluntary notice)を行うことにより審査が開始される。この通知は任意であるため、任意通知を行わないまま買収を実行することは可能である。しかし、CFIUSは、任意通知がなされていない取引であっても、買収の前後を問わず、自ら審査を開始することも可能である^（注８）。そのため、任意通知を行わないまま買収を実行した場合、事後的に取引の禁止を命じられるリスクがある。他方、CFIUSに任意通知を行い取引について承認を得た場合には、買収当事者から提供された情報に誤りや欠如があった場合等は別として、再びCFIUSによる審査対象とされることはない。したがって、CFIUSによる審査において問題とされる可能性がある取引については、任意通知を行うのが通例となっている^（注９）。

　イ 審査手続

　FINSAに基づく審査手続は、CFIUSによる最長30日間^{（注１０）}の第1次審査(National Security Review)及び最長45日間^{（注１１）}の第2次審査(National Security Investigation)、並びに大統領による最長15日間^{（注１２）}の第3次審査に分かれている。第1次審査又は第2次審査の終了時までに買収計画が承認されれば当事者は買収計画を進めることができ、次の段階の審査に移行することはない^{（注１３）}。第1次審査終了時までに、審査対象取引により米国の国家安全保障が損なわれる脅威が生じ、その脅威が軽減されていない等^{（注１４）}として取引について承認が出されない場合には、第2次審査に進み、国家安全保障に対する脅威を軽減するための軽減措置合意(mitigation agreement)が成立するか否かを中心として審査がなされる^{（注１５）}。この間、CFIUSは当事者と協議をしながら審査を行うが、CFIUSからの追加情報提出要求には原則として3営業日以内の回答が求められ(期限内に回答できない場合はCFIUSは任意通知を却下することができる)^{（注１６）}、時間的余裕が乏しいことから、後述するように事前に任意通知のドラフトをCFIUSに提出し、必要とされる情報を把握しておくことが望ましい。
　CFIUSは、当事者との間で軽減措置合意をすることにより、買収計画の結果として生ずる米国の国家安全保障上の脅威を軽減することができる^{（注１７）}。軽減措置合意の内容は様々であるが、CFIUSから議会に提出された年次報告書によると、2014年に採用されたものとして、例えば、①一定の技術・情報へのアクセスを、権限を付与された者だけに制限するもの、②既存又は将来の米国政府との契約及び米国政府に関する顧客情報その他の機微情報の取扱いに関するガイドラインを定めるもの、③セキュリティ・オフィサー又は取締役として米国政府が承認する者を任命することを求めるもの、④米国市民のみが一定の製品又はサービスを取り扱うよう求めるものといった措置がある^{（注１８）}。
　第2次審査でも取引の承認がなされない場合、CFIUSは国家安全保障上の脅威の存在について大統領に報告し^{（注１９）}、大統領は、第3次審査の結果、①外国人による支配が米国の国家安全保障上の脅威となると信ずることにつき信頼できる証拠があり、かつ、②国際緊急経済権限法(International Emergency Economic Powers Act)による以外に国家安全保障を確保する手段がないと判断する場合には、米国の国家安全保障に対して脅威を与える審査対象取引について、停止や禁止を命じることができる^{（注２０）}。

　CFIUSによる審査は第1次審査と第2次審査の最大計75日間であるが、当事者がCFIUSに対して任意通知を行うに先立ち、CFIUSに任意通知のドラフトを提出して事前協議することが推奨されている^{（注２１）}。この段階でのCFIUSとの間の事前協議にも相当の時間を要する可能性がある。また、任意通知が正式に受理された場合でも、直ちに第1次審査の30日間のカウントが開始されるわけではなく、任意通知がその要件^{（注２２）}を満たしていることが確認され、かつ、CFIUSのメンバーに配布された翌日に期間が開始されることになる^{（注２３）}。第1次審査の開始までにどの程度の期間を要するかに関しては、任意通知の内容自体のほか、事前にドラフトをCFIUSに提出しているか否かといった要因にも左右される。CFIUSによる審査件数の増加等のため、事前協議に要する期間は以前よりも長期化しており、数週間を要する場合もあると言われている^{（注２４）}ことから、買収のスケジューリングにあたってはこの点も考慮に入れる必要がある。

　ウ 任意通知の取下げ

　買収の当事者は、第1次審査又は第2次審査期間中いつでもCFIUSの了解を得て任意通知を取り下げることができ^{（注２５）}、再度任意通知をした場合には、CFIUSによる審査期間は改めてカウントされる。実際には、一度CFIUSにより懸念が示されて取り下げられた取引は、最終的には断念されることも多い。

　(3) 審査の対象となる取引

　業種や規模に関わりなく、外国人・外国法人が米国企業を合併、取得又は買収(本稿では単に｢買収｣という。)して米国企業を支配することとなる取引^{（注２６）} (取引完了の前後を問わない^{（注２７）}。)が、審査対象取引(covered transactions)に該当し得る。したがって、米国において新規に法人を設立してビジネスを立ち上げるいわゆるグリーンフィールド投資や、単なる資産買収は、審査の対象とされていない^{（注２８）}。なお、取引当事者がいずれも米国企業以外であっても、買収対象企業が米国において業務展開している場合には審査対象となり得る点には留意が必要である。例えば、2016年、オランダ企業Philipsは、米国において600以上の特許を有し業務展開するLumileds事業を、中国企業によるコンソーシアムに売却しようとしたが、CFIUSにより示された懸念を軽減することができなかったためにこれを断念している^{（注２９）}。

　(4) 審査基準

　CFIUSは、買収が国家安全保障に対する脅威となるかを中心として審査対象取引の審査を行い、規制の要否を検討するが、法令上、｢国家安全保障｣の意義については、いくつかの考慮要素^{（注３０）}が挙げられているにとどまり、直接的な定義規定は設けられていない。もっとも、｢国家安全保障は、国土安全保障(homeland security)に関連するものであり、重要産業基盤(critical infrastructure)に対する適用を含む｣^{（注３１）}との説明がなされており、審査対象取引がこれらに関連する場合には、CFIUSによる規制の対象となり得ると考えられる。｢重要産業基盤｣にどのようなものが含まれるかは明確ではない^{（注３２）}。もっとも、FINSAは愛国者法(Patriot Act of 2001)及び国土安全保障法(Homeland Security Act of 2002)から｢重要産業基盤｣の文言を借用しているとされている^{（注３３）}。そして、2013年2月12日に発令された大統領政策指令(PPD-21)は、国土安全保障法により与えられた責務を遂行するための国土安全保障省長官の役割の一つとして、重要産業基盤の指定・変更を示したうえで、以下の16の産業セクターを重要産業基盤として指定している^{（注３４）}。そのため、これらの産業セクターはCFIUSによる審査基準との関係でも重要産業基盤に該当し得ると考えられる。
　(1)化学、(2)商業施設、(3)通信、(4)重要な製造業(一次金属産業、機械製造業、電気設備・電気器具・部品製造業、輸送機械製造業^{（注３５）})、(5)ダム、(6)防衛基幹産業、(7)救急サービス、(8)エネルギー、(9)金融サービス、(10)食糧及び農業、(11)政府施設、(12)ヘルスケア及び公衆衛生、(13)情報技術、(14)原子炉、核物質及び放射性廃棄物、(15)交通システム、(16)上下水道システム。

3　 近時の動向

　トランプ政権誕生時には、米国第一主義を掲げて保護主義的な政策がとられるとの予想に基づき、CFIUSによる審査が強化されるのではないかとの指摘が多くなされていた^{（注３６）}。現時点では、2017年4月に、中国投資家を最大の株主に持つ南アフリカSibanye社による、プラチナ及びパラジウムの採掘業者であるStillwater Miningの買収について承認がなされたという例もあり、いずれともいい難い面もあるが、以下のように、オバマ政権時代から審査は強化される傾向にあり、それに応じて審査件数も増加してきており、今後もその傾向は継続すると思われる。

　(1) 審査実績

　公表されている最新の情報^{（注３７）}によると、2008年から2014年の間に外国企業による米国企業の買収についてCFIUSに対して提出された任意通知の件数は782件であり、うち31%(267件)が第2次審査に進むこととなった。また、6%(38件)が第1次審査において取り下げられ、7%(43件)が第2次審査において取り下げられ、1件について大統領により取引停止命令が発動されており、その結果、90%にあたる700件について承認がなされている。
　2014年の第1次審査件数は過去最高に迫る147件であった(うち52件が第2次審査に移行し、第1次審査又は第2次審査期間中に12件が取り下げられた^{（注３８）})が、審査件数はさらに増加しており、2016年には170件以上^{（注３９）}、2017年は6月の時点で120件を超えている^{（注４０）}と言われている。
　また、日本企業による任意通知件数も、2012年から2014年の間に37件あり、この期間における任意通知件数の約1割を占める^{（注４１）}。直近では、2017年4月18日までに、TDK株式会社による、米国の大手センサメーカーであるInvenSense, Inc.の買収に関してCFIUSの承認がなされた事例^{（注４２）}や、2017年2月21日に、ルネサスエレクトロニクス株式会社による、米国の半導体大手企業であるIntersil Corporationの買収に関してCFIUSの承認を受けた事例^{（注４３）}等がある。

　(2) 審査における考慮要素の拡大

　2013年には、中国の大手食肉企業である双匯国際控股公司(Shuanghui International Holdings Ltd.)による米国最大の食肉加工企業Smithfield Foods Inc.の買収に関して、市場集中、外国人による農地保有を禁ずる州法上の問題、遺伝子研究に関する知的財産権の保護に関する懸念等から、米国議会及び一般からの強い関心を集め、各所から反対論が展開された^{（注４４）}。最終的にCFIUSは当該買収を承認したものの、国防に直接関係しない農業・食品分野がCFIUSの 規制対象として検討された影響は大きく、その後CFIUSに事前に任意通知を行うケースが増えているとされている^{（注４５）}。
　また、2016年2月に公表された中国の大手国有企業である中国化工集団によるスイスの農薬大手企業であるSyngenta(同社の農薬の売上は北米において首位であった。)の買収についても、最終的には承認がなされたものの、CFIUSは(任意通知の取下げ・再提出を経た)150日間にわたる審査を行ったものと推測される^{（注４６）}。
　2017年3月に上院に上程された｢Food Security is National Security Act of 2017｣法案は、CFIUSに対して、食糧の利用可能性、アクセス、安全及び質を含む、食糧・農業システムに対する潜在的影響を考慮することを求めるとともに、農務長官及び保健福祉長官をCFIUSのメンバーに加えることを求めるものであり^{（注４７）}、今後、CFIUSの審査プロセスにおいて食糧安全保障の観点が一層重視されることとなると考えられる。

　また、後述のように、AIや機械学習といった分野に対する投資に対しても警戒が強まっており、今後、CFIUSによる審査においてもかかる観点が重視されることが予想される。

　(3) 中国企業による買収の増加

　2012年から2014年の間においてなされた任意通知358件のうち、中国企業による買収に係るCFIUSへの任意通知件数は68件と約2割を占めている^{（注４８）}。中国企業による米国企業の買収に関しては、国家安全保障上の問題が提起される事例が多く、オバマ政権下において2件の大統領による買収の禁止命令が出されている（過去通算で3件目）。

　① Ralls社による風力発電所建設計画の禁止
　中国の大手建設メーカーである三一集団の役員によって2010年に米国で設立されたRalls Corporationが、2012年2月、ギリシャの電力会社の所有する米国の持株会社から、米国オレゴン州のバタークリーク風力発電所建設計画に関わる4社の米国企業を600万ドルで買収したことに関して、買収から4か月後の2012年6月にCFIUSに対して任意通知を行ったところ、CFIUSは、Ralls社による買収を承認せず、オバマ大統領は、同年9月、CFIUSからの国家安全保障に対する脅威の存在についての報告書に基づき、買収中止と建設作業の中止及び設置済み施設の撤去、さらにRalls社従業員による建設予定地への立入り禁止等を命令した^{（注４９）} (Ralls社は禁止命令の無効を主張して連邦地裁に出訴し、却下されたが控訴し、2014年7月、コロンビア特別区控訴裁判所は、CFIUS及び大統領の審査の過程においてデュー・プロセス(適正手続)違反があったとして連邦地裁の判決を取り消した^{（注５０）}。)。

　② Fujian Grand Chip Investment Fund(福建グランドチップ・インベストメントファンド)によるドイツのAixtron社の米国事業買収の禁止
　2016 年12月には、オバマ大統領は、中国の投資会社であるFujian Grand Chip Investment Fundによる、ドイツ半導体製造装置メーカーであるAixtron社の米国事業の買収に関して、同社の技術情報及び経験の軍事転用による安全保障上のリスクを理由として、買収の禁止を命じている^{（注５１）}。

　また、中国のSan’an Optoelectronics Co. Ltd. (三安光電)による米国の半導体企業であるGlobal Communications Semiconductors, LLC (California)の買収について、2016年8月、CFIUSが大統領に対してその禁止を勧告したことを受けて、当事者がこれを断念した事案^{（注５２）}があるほか、上述したPhilips-Lumileds案件(上記2(3))等では、大統領による阻止命令には至らなかったものの、CFIUSによる審査の段階で買収取引を断念する判断が当事者によりなされている。

　さらに、中国企業がシリコンバレーにおいて、AIや機械学習といった分野の技術に対するアクセスを獲得することを目的として、スタートアップ企業の初期段階の投資やマイノリティ出資といった手法によりCFIUSの審査を回避しつつ投資を行っているとして、その軍事転用を警戒する観点からCFIUSによる審査を強化すべきという指摘もなされている^{（注５３）}。CFIUSによる審査の強化についての議論としては、例えば、CFIUSに対する通知及び承認の取得を義務づけることによって、CFIUSが全ての外国企業による投資を審査することや、CFIUSによる審査対象となる取引の範囲を拡大し、新規のグリーンフィールド投資をも対象としたり、｢経済安全保障｣の概念を導入して一定の産業分野に対する投資を禁止し別の分野への投資を保護するという産業政策的な役割をCFIUSに担わせること、あるいは特定の国からの投資については厳格な審査を課すこと等が検討されているが、対内直接投資に対する米国の開放的政策と調和するかといった問題点も指摘されている^{（注５４）}。

4　 おわりに

　上記のようにCFIUSの審査が活発化している状況を考慮すると、米国企業の買収案件においては、案件の初期段階からCFIUS対応を専門とする弁護士を起用し、買収対象となる米国企業に対するデュー・ディリジェンスの段階で、｢国家安全保障｣の概念に照らして、CFIUSリスクを十分に検討することが肝要であるといえる。
　そのような検討の結果、CFIUSにより買収が問題とされるリスクがあると判断する場合には、例えば対象企業の軍事関連の製品に関する事業についてはあらかじめ買収対象から除外しておくなど、買収のストラクチャーを再考する必要が生じる場合も考えられる。また、米国子会社の売却案件などでは、売却先の選定にも影響し得るものと考えられる。
　事後的に取引が取り消されるリスクを考慮すれば、CFIUSリスクがある場合には、クロージングに先立って任意通知を行うことが実務的であると考えられる。また、事後的に取引が取り消されるリスクを排除するために、CFIUSに対する任意通知を行い、承認が得られることをクロージングの前提条件とすることが必要となる場合もあるであろう。
　また、議会あるいは一般の注目度の高い案件が重点的な審査の対象となりやすいことに鑑みて、そのような案件については、専門の弁護士のアドバイスに基づいて、ロビー活動あるいはPR活動を含めた包括的な戦略を策定することが効果的となる場合もあり得ると考えられる。

　▽注１：外国為替及び外国貿易法27条1項。
　▽注２：同条5項。その際