海賊版サイトへのアクセス遮断は是か非か

　すでに広く報道されていることであるが、4月13日、政府の知的財産戦略本部・犯罪対策閣僚会議（以下、単に「知財本部」）において、「インターネット上の海賊版サイトに対する緊急対策」が決定されたことが波紋を呼んでいる。そこでは、コミック等を中心に、無断でコンテンツを無料配信する海賊版サイトが「漫画村」はじめ３サイト名指しされた上で、その被害が深刻であることから、「法制度整備が行われる間の臨時的かつ緊急的な措置」として、一定の要件のもと、プロバイダ（インターネット接続事業者、ISP）がこれらの３サイトへのアクセスを遮断する措置（ブロッキング）を行うことが必要であり、法的にも可能であることが示された。今後は、知財本部の下に協議体が設置され、法整備が検討されることになる。また、この決定を受け、業界最大手のＮＴＴグループから、プロバイダ事業を運営する主要３社が3サイトを遮断する方針が発表されている。

　しかし、こうした政府の方針には強い異論も出ており、また、いち早く追随したＮＴＴグループに対しても、いちユーザーたる弁護士から直ちに訴訟が提起された。

　実際、ブロッキングは通信の秘密や表現の自由を大きく侵害する措置であり、かつ、すべてのインターネットユーザー（つまり、この文章を読んでいるあなたも含まれる）に関わる問題である。そこで、ここでは、（後半は若干難しくなるかもしれないが）できるだけ専門外の読者にも分かりやすい形でこの問題を読み解いてみたい。

１． ３つの問題点

　では、今回の決定の問題点はどのようなものだろうか。一般市民の目線からは、海賊版サイトが違法なことは明らかであるから、アクセスできないようにしても問題ないと感じられるかもしれない。確かに、この点については専門的な知識が必要で、分かりにくいところがあるが、まずは３つの問題点を考えてみよう。

　第１に、３サイトについて、その内容が違法かどうかを政府が判断していることの問題性である。ブロッキングは、すべてのインターネットユーザーのアクセス先（閲覧先）をプロバイダがチェックをし、問題のあるサイトにアクセスしようとしている場合にアクセスを遮断するというものである。一般に、ユーザーがどのようなサイトを閲覧しているのかという情報は、例えばその人の思想信条を推測する材料にもなりうるなど、プライバシー性が高い。そこで、こうした情報は、通信の内容そのものと並んで、「通信の秘密」として憲法（21条2項）や法律（電気通信事業法4条、179条）によって保護されている。ブロッキングはこの「通信の秘密」を侵害するのである。他方、対象サイトに接続できなくなるため、ブロッキングはユーザーの「知る権利」の侵害にもなる。「知る権利」も、表現の自由の一部として、憲法上の保障に由来する保障を受ける。

　もちろん、憲法に由来する保障を受けるとしても、例外的に制限が許される場合はありうるが、そのためには慎重な考慮が必要である。政府が、中立的・独立的な機関を介することもなく、あるサイトの内容を違法であると決めつけてブロッキングさせることが許されるとすれば、政府が自らにとって不都合なサイトをブロッキングさせることを防ぐ論理が成り立たなくなり、幅広いネット検閲に途を開くおそれがある。なお、以上の点は、放送規制の文脈で、ある番組を政府が「偏向している」と名指しすることの問題と共通性がある。

　第２に、立法なしにプロバイダにブロッキングを事実上強制しようとしていることがある。前述の通り、「通信の秘密」「知る権利」にも限界があり、極めて例外的な場合には、プロバイダにブロッキングを義務付ける（あるいは、許容する）ことが許される場合があるかもしれない。しかし、そのためには立法が必要であり、それによって国民の代表が集う国会におけるオープンな議論を通じてブロッキングの是非が判断される。立法に問題がある場合、裁判所が違憲立法審査権によってチェックを行うこともありうる。今回の決定は、はっきりと「要請」をしたわけではないとしても、プロバイダに対して事実上強い圧力をかけるもので、立法によって義務付ける場合に生じる上記のようなプロセスやチェック過程を回避しようとする点で、法治主義からの逸脱だと言わざるを得ない。

　第３に、ブロッキングという措置が本当に必要かどうかの議論が尽くされていないことである。出版社側が現行法下で可能な法的手段を尽くしたのかどうか、ブロッキングが本当に効果な方法と言えるのか等が明らかではないことが指摘される。

２． 児童ポルノブロッキングの考え方を振り返る

　ここで、少し遠回りになるが、先例としての児童ポルノブロッキングについて説明したい。児童ポルノサイトのブロッキングは、児童ポルノの流通が被害児童に対する深刻な人権侵害であることに鑑み、2011年からプロバイダの自主的な取り組みとして行われている。法律によるものと自主的な取り組みによるものとを合わせても、日本で行われているブロッキングはこれが唯一の例である。

　その仕組みは、違法有害情報の通報を受け付けるインターネット・ホットラインセンター（IHC）から、民間の第三者団体であるインターネットコンテンツセーフティ協会（ICSA）が児童ポルノサイトの情報提供を受け、後述の基準の該当性を判断した上で、ブロッキング対象となるドメインリストを作成し、各プロバイダはこのリストの提供を受けてブロッキングを実施するというものである。

　ところで、自主的な取り組みとしてブロッキングを実施する場合、電気通信事業法179条の通信の秘密侵害罪との関係が問題となるが、これについては緊急避難が成立するので犯罪とはならないという解釈のもとに実施されている。緊急避難とは、例えば、公園で子どもと野球をしていたところに、リードの外された大型犬がやってきて子どもに襲いかかったため、やむなく手にしていたバットで犬を殴打した、といった場合である。この場合、飼い犬を殴打して怪我をさせる（場合によっては死なせてしまう）ことは、形の上では器物損壊罪（刑法261条）に当たる（「構成要件に該当する」という）が、子どもの生命という、より重要な利益を守るためには他に手段がなかったということで、器物損壊罪の罪には問われない。このように、緊急避難は犯罪の成立に対する例外事由（「違法性阻却事由」と呼ばれる）として刑法37条に規定されているのである。

刑法37条1項
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。（以下略）

　これと同様、児童ポルノブロッキングは、通信の秘密侵害罪に形式的には該当するが、児童ポルノ画像が公開されて児童の尊厳が現に侵害されている状況で、通信の秘密よりも重要な利益を守るためにやむを得ない手段として緊急避難が成立するという前提で実施されている。ICSAがブロッキングのドメインリストを作成するため、基準が策定されている。この基準は4つの項目（下の図表を参照）からなっているが、緊急避難が成立することの担保、および、オーバーブロッキング（適法サイトも巻き添え的にブロッキングされてしまうこと）の回避を担保するために非常に厳格なものとなっており、リストに掲載されている件数は30件（2017年9月末現在）と多くはない。

児童ポルノブロッキングの基準の概要
以下のすべてを充たす必要がある。
①　サイト開設の目的が児童ポルノ画像等を流通させることにあること。
②　当該ドメインに含まれるサイトの中に、児童の権利等を著しく侵害することが明白な画像等が存在するか、児童の権利等を著しく侵害する画像等が相当数又は相当割合存在すること。
③　当該ドメイン内に複数のサイトがある場合、各サイトの管理者が同一であること（又はそれに準じるような場合であること）。
④　削除要請が功を奏しないなど、他の実効的な代替手段が存在しないこと。

３．緊急避難構成の功罪

　もっとも、緊急避難構成によってブロッキングを実施することには検討の余地もある。やや専門的になるが、あまり論じられていないことなのでこの機会に触れておきたい。

　前述のように、児童ポルノブロッキングは、通信の秘密侵害罪に形式的には該当するが、児童の尊厳という優越的な利益を守るためにやむを得ない手段として緊急避難が成立するという前提で実施されている。今回の海賊版サイト対策も、知財本部は同様の理屈で可能だと主張している（基準についても上述の4要件を下敷きにしたものを提示している）が、著作権は経済的な利益に関わるもので、通信の秘密よりも重要だとは言えないとして、専門家の間では批判的な見方が強い。ただし、ここで考えたいのは、まず、そもそも緊急避難という法的構成がブロッキングと馴染むのか、つまり功罪の「罪」についてである。

　第１に、緊急避難は、先の大型犬の例のように、突発的に生じた現在の危難状況において、重要な法益を保護するためにやむなく行った行為を刑事免責するための法理である。したがって、典型的には突発性、一回性の行為が想定されているはずである。これに対して、ブロッキングは、常設的なスキームのもと行われるべきものであるから、こうした典型的な緊急避難の姿とはかなり距離がある。

　第２に、緊急避難においては、当然ながら、個々の構成要件該当行為ごとに緊急避難充足性を具体的事情に即して判断すべきことになる。ブロッキングに即して言えば、個々のブロッキング行為ごとに、それによって救われる法益と侵害される法益を具体的な事情に即して比較衡量する必要があることになる。しかし、ブロッキングは一定の基準に従って機械的に行われるのであり、具体的な事情に即した比較衡量をするには明らかに限界がある。

　また、一般的には、日本の裁判所は緊急避難の成立を認めることには非常に慎重であり、実際に認められることは稀である。これらの事情を踏まえると、一定の基準を事前に立てた上で機械的にブロッキングを行うという恒常的な仕組みに関して、すべてについて緊急避難が成立すると考えることができるかどうかについては、検討の余地があるように思われる。

　この点は特に海賊版ブロッキングについては現実の問題として考える必要がある。ユーザーが通信の秘密侵害として告訴して刑事事件になる可能性は、相当程度存在するのではないかと思われるからである。この場合において、緊急避難の成否は個々のブロックごとに判断するということであれば、海賊版被害の総額が何千億円であろうと、このことは考慮されないのが筋であるということになろう。この点について、知財本部の緊急対策では、特に悪質な海賊版サイトが出現している昨今の状況が強調されているが、こうした事情が緊急避難の成立要件の中で考慮されるのかは疑問である。

　第３に、以上とは若干異なり、副次的な問題かもしれないが、ブロッキングに関する法的関心が緊急避難の成否の問題に集中することにより、他の重要な問題が見えにくくなってしまう恐れがあるということである。具体的には、